Precyzyjne określenie przedmiotu umowy.
Zagadnienie może wydawać się błahe i oczywiste, ale tak naprawdę przedmiot umowy (czyli „co” jest do zrobienia przez podwykonawcę) stanowi najistotniejszy element umowy. Zgodnie bowiem z art. 620 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) przyjmujący zamówienie (potocznie – wykonawca) zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła (w przypadku umów o dzieło), natomiast zgodnie z art. 647 KC wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu (to w umowach o roboty budowlane). Widzimy zatem, że precyzyjne (oznaczone dzieło; przewidziany obiekt) określenie przedmiotu umowy stanowi fundament dobrej umowy z podwykonawcą. Nierzadko w umowach – zwłaszcza w tych bardziej skomplikowanych – przedmiot umowy opisuje się na dużym poziomie ogólności (np. wykonanie robót teletechnicznych w budynku A…), a dopiero jego doprecyzowanie znajduje się w załącznikach do umowy, najczęściej w dokumentacji projektowej (…na podstawie dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do umowy). Warto także pamiętać o wyłączeniach z zakresu robót, jeśli strony to przewidziały i o postanowieniach dotyczących materiałów (kto ma je dostarczyć).
Procedura odbiorowa.
W przypadkach, w których proces budowlany jest skomplikowany i długoterminowy warto zadbać w umowie z podwykonawcą o należyte sformułowanie postanowień odbiorowych, tak aby dający zlecenie miał możliwość zapoznania się z efektami prac, oceną tych prac i wreszcie nakazaniem wprowadzenia poprawek czy usunięcia usterek pojawiających się w toku części robót. Bezusterkowy odbiór prac daje także przeważnie możliwość wystawienia podwykonawcy faktury za częściowy przerób – a dającemu zlecenie gwarancję, że rozlicza prace należycie odebrane i sprawdzone. Sugeruję także uzależnić odbiór od usunięcia wad, które pojawiły się w jego toku.
Gwarancja i rękojmia.
Gwarancja i rękojmia w umowach b2b jest bardzo elastycznym narzędziem określającym uprawnienia zamawiającego i obowiązki wykonawcy za dostarczone dzieło czy wykonane roboty budowlane. Plastyczność tych instytucji pozwala w sposób dostosowany do przedsięwzięcia budowlanego kształtować na przykład okres gwarancji i rękojmi, terminy usuwania wad czy sposób usunięcia wad. Rękojmią i gwarancją można objąć nie tylko dostarczone materiały, ale i wykonane prace budowlano-montażowe. Co więcej, podwykonawca może także udzielić gwarancji bezpośrednio na rzecz inwestora, co może być przydatne, bowiem wówczas inwestor będzie mógł zwrócić się bezpośrednio do naszego podwykonawcy z żądaniem usunięcia wady.
Kary umowne i odpowiedzialność.
Kara umowna jest tak zwanym „zryczałtowanym odszkodowaniem” i ma między innymi ważne funkcje dyscyplinujące podwykonawcę czy symplifikacyjne (ułatwiające dochodzenie roszczeń). W umowie z podwykonawcą można zastrzec kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, na przykład za niedochowanie terminu wykonania dzieła czy za nieusuwanie wad w terminie. Są to najczęściej występujące przykłady kar umownych, ale tak naprawdę większość obowiązków podwykonawcy może być obwarowana karami. Warto pamiętać, że kara umowna może obwarowywać jedynie zobowiązanie niepieniężne. Kary umowne powinny być zastrzeżone do pewnej, określonej wysokości zobowiązania (najlepiej uzależnić je od wartości kontraktu), tak aby można już z góry założyć ich wysokość.
Odpowiedzialność podwykonawcy najczęściej oparta jest na zasadzie winy. To znaczy, że jeżeli podwykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę (przekroczył termin, zastosował złą technologię, użył złych materiałów) ze swojej winy – czyli z przyczyn za które odpowiada – to powinien ponieść odpowiedzialność kontraktową, która polegać będzie na usunięciu szkody powstałej w majątku inwestora. Strony mogą modyfikować odpowiedzialność według swojego uznania i na przykład rozszerzyć ją o zasadę ryzyka. Wówczas wystąpienie pewnego obiektywnego stanu (opóźnienie w wykonaniu umowy) powodować będzie powstaniem odpowiedzialności po stronie podwykonawcy niezależnie od tego, czy przyczynił się do powstania opóźnienia czy też nie. Odpowiedzialność można też zawęzić, lecz nigdy nie można wyłączyć odpowiedzialności podwykonawcy za szkody wyrządzone zamawiającemu umyślnie.
Odstąpienie od umowy.
Odstąpienie od umowy jest pewnym specyficznym uregulowaniem, które pozwala uznać umowę za „niezawartą”, gdy wystąpią bardzo precyzyjnie określone ku temu przesłanki faktyczne. Odstąpienie rozróżniamy na umowne i ustawowe. Umowne występuje tylko wtedy, gdy jest zastrzeżone w umowie (art. 395 KC), natomiast ustawowe poddane jest regulacjom przepisów prawa i wystąpi w pewnych specyficznych sytuacjach (np. art. 394 KC, 491 KC, 635 KC, 640 KC, itd.). Odstąpienie jest bardzo poważnym w skutkach przedsięwzięciem dającego zlecenie, ponieważ niweczy całkowicie stosunek umowny pomiędzy stronami i ustala obowiązek wzajemnych rozliczeń. Podwykonawca nie jest już dalej zobowiązany do wykonywania dzieła, a dający zlecenie do zapłaty wynagrodzenia. Odstąpienie od umowy jest skutecznym instrumentem do działania z nierzetelnym podwykonawcą, który pomimo ponagleń nie wykonuje umowy. Jednakże, zamiast odstępować od umowy, dający zlecenie może użyć instytucji zwanej wykonawstwem zastępczym, o czym mowa niżej.
Wykonawstwo zastępcze.
Wykonawstwo zastępcze jest formą wykonania umowy poprzez posłużenie się w tym celu osobą trzecią (lub poprzez działanie samego dającego zlecenie) na koszt i najczęściej na ryzyko podwykonawcy. Nie trzeba wówczas rozwiązywać umowy z podwykonawcą, ale niejako „zastąpić” go innym podmiotem. Ważne jest, aby zastrzec że takie działanie może odbyć się bez uzyskiwania stosownej zgody sądu, dlatego, że w innym przypadku na wykonawstwo zastępcze należy czekać aż do uzyskania prawomocnego orzeczenia sądu. Korzystając z wykonawstwa zastępczego część wynagrodzenia należnego podwykonawcy możemy zapłacić innemu podmiotowi, tym samym bilansując swój wydatek na poczet danej inwestycji. Ważne jest, aby zastrzec konkretne przesłanki i procedurę uruchomienia wykonawstwa zastępczego.
Kancelaria AM&M Legal to zespół profesjonalistów z zakresu prawa umów, którzy pomogą stworzyć odpowiednią umowę zabezpieczającą interesy zamawiającego w umowach z podwykonawcami w ramach bieżącej działalności gospodarczej.
